文/李明清 赖日道   图/钟裕华

　　要点2：用人单位应及时订立书面劳动合同，否则会加重惩罚

　　【相关条款】第十条、第十四条第三款、第六十八条、第八十二条、第九十七条(具体条文略)。

　　【要点解读】出于保护劳动者利益和方便解决争议的考虑，《劳动合同法》非常强调订立书面劳动合同：其一，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”（第八十二条）；其二，“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”（第十四条第三款）。上述条款分别适用于“迟延一个月至一年”以及“迟延一年以上”两种违法情形。至于“迟延一年以上”是否同时适用“支付双倍工资”的惩罚，法律没有规定，我们的理解是：如果迟延一年以上不签订书面合同，则前12个月支付双倍工资，从第13个月开始转为无固定期限劳动合同，并正常支付工资，不再支付二倍工资，但签订书面合同的义务仍未解除。但是，订立书面劳动合同也有例外，对于每日工作不超过4小时，每周工作不超过24小时的非全日制用工，用人单位可以与其订立口头劳动合同，不受上述惩罚限制。

　　【对策】大多数企业通常都会也职工订立书面劳动合同，但部分用人单位没有建立严格的用工制度，订立书面劳动合同的时间没有以制度的形式明确，也没有专人加以管理，时常会出现由于劳动者原因导致书面合同迟迟没有签订而劳动者已经实际工作了较长时间的情形。一旦经仲裁委员会或法院认定劳动关系成立且不属于非全日制用工，将给用人单位带来风险。鉴于此，企业应该建立职工名册，在员工上岗当日进行登记，尽可能提前或在上岗当日签订书面劳动合同，对于已上岗但未签订书面劳动合同的特殊情形，应当向其发送要求其在一定期限内签署书面劳动合同的催促函，敦促其签订劳动合同，并告知其法律后果。在《劳动合同法》施行后的一个月后(2008年1月31日)实践中大量存在的事实劳动关系将不会存在。

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　　要点3：应当订立无固定期限劳动合同的情形

　　【相关条款】第十四条、第三十九条、第四十条第一、二项、第四十八条、第八十二条、第八十七条、第九十七条(具体条文略)。

　　【要点解读】无固定期限劳动合同的定义，第十四条规定“是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。”它的适用条件，该条第二款规定了应当签订无固定期限劳动合同的，我们的理解是：

　　1.“连续工作满十年”的情形的适用条件是：连续工作十年，且劳动者提出订立无固定期限劳动合同。相对于现行规定（《中华人民共和国劳动法》第二十条第二款），新法取消了“双方同意续签”的条件。

　　2.“劳动者在用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的”的情形，适用于“用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时”，我们深圳家具行业一般不存在这种情形。

　　3.“连续签约两次”的情形的适用条件是：连续签订两次固定期限劳动合同，或者劳动者没有第三十九条和第四十条第一、二项规定的情形，且劳动者和用人单位双方同意续签劳动合同。“连续签订两次固定期限劳动合同”的起算从2008年1月1日以后的第一次续签开始。

　　4.“视为已订立无固定期限劳动合同”的适用条件是：从2008年1月1日起劳动者在用人单位工作满一年，且用人单位没有与其订立书面劳动合同的，视为已订立无固定期限劳动合同，或者用人单位若再与劳动者签订劳动合同，只能选择签订无固定期限的劳动合同。

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　　【对策】对于连续工作十年以上的劳动者，一旦劳动者提出续订劳动合同（明确表明续订固定期限劳动合同的除外），无论用人单位是否希望与其续签合同，用人单位都有义务与其签订无固定期限劳动合同；对于习惯签订一年固定期限劳动合同的大多数家具行业企业，员工在工作了两年以后，用人单位只能选择续签无固定期限劳动合同或者不与其续签（除非其主动要求签订固定期限合同），由于两年的考察期过短，用人单位对于优秀人才的甄别难度加大。劳动者提出要求订立固定期限的劳动合同的，可以不签订无固定期限的劳动合同。我们的理解是：劳动者提出要求订立固定期限的劳动合同，必须是书面的申请，否则一旦发生纠纷，将会给用人单位带来风险。依照本条的规定，应当订立无固定期限的劳动合同的情形，用人单位没有订立的，“自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”(第八十二条第二款)。同时,可适当延长固定劳动合同的期限,无固定期限劳动合同是劳动合同的一种形式，并不是“铁饭碗”、“终身制”，同样可以依法解除和变更。

　　要点4:劳动合同的解除、终止

　　【相关条款】第三十六条至第四十五条、第五十条(具体条文略)

　　【要点解读】

　　1.劳动者提前三十天书面通知用人单位；

　　2.试用期内劳动者提出辞职，必须提前三日通知用人单位；

　　3.未按照劳动合同约定的提供劳动保护或者劳动条件的；强迫员工“停工”、“放假”等可视为未提供劳动条件；

　　4.用人单位未依法缴纳社保的情况下，劳动者可以解除劳动合同；

　　5.如果劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以随时解除劳动合同；

　　6.集体性裁员有了明确标准：裁员20人以上或者虽不足20人但占员工总人数十分之一以上。集体性裁员的理由不再仅限于濒临破产或生产经营发生严重困难，增加了“企业转产、重大技术革新或者经营方式调整、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化致使劳动合同无法履行的”等几种情形；

　　7.如劳动者已开始依法享受基本养老保险待遇，用人单位可以终止与其劳动合同；

　　8.解除、终止劳动合同的限制有所增加，“在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年”这种情形被明确增加为限制劳动合同解除和终止的情形（与女职工的“三期”等并列）；

　　9.用人单位与员工解除或终止劳动合同时，应当出具书面证明，并且在15日内办结档案和社保转移手续，否则有可能向员工赔偿由此造成的损失；

　　10.明确了交接工作是员工离职时的法定义务，对于有权获得经济补偿的员工，用人单位可以在员工办结工作交接时再支付法定的经济补偿金；

　　11.对于已经解除或终止的劳动合同原件，用人单位应当保存至少两年备查。

　　【对策】修改现行劳动合同和就业规则；对员工离职手续进行制度化规定，确保档案及社保转移手续按期完成；避免在员工彻底完成工作交接之前支付全额经济补偿金；建立或完善劳动合同档案管理制度。

　　要点5:经济补偿金

　　【相关条款】第四十六条至第四十八条、第八十七条、第九十七条(具体条文略)

　　【要点解读】

　　1.劳动合同正常期满终止，用人单位如不愿与劳动者续签，也需要支付经济补偿金，但用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情况除外；

　　2.向高收入员工支付的经济补偿金金额受到了限制。《劳动合同法》规定，劳动者月工资高于本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按上述职工月平均工资三倍的数额支付，支付经济补偿金的年限最高不超过十二年；

　　3.用人单位如违法解除或终止合同，劳动者可以要求继续履行合同，此时用人单位无需另行支付经济补偿金，但如果劳动者不要求继续履行合同或合同已无法履行，用人单位要双倍支付经济补偿金

　　【对策】修改现行劳动合同和就业规则；支付经济补偿金前咨询一下；对于用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情况，用人单位应当保留书面证据证明用人单位的续订行为或劳动者不同意续订的行为。

　　除上述内容外，《劳动合同法》还对试用期的限制、同工同酬的现实操作、违约责任的明确、竞业禁止的具体化、支付令的出现、特别规定事项的新增以及劳务派遣等也作出了相应规定，用人单位也需要仔细研读。

　　（作者均为广东恒港律师事务所律师，李明清律师手机：13501583459赖日道律师手机：13509613136）